Les méthodes spéciales antiterroristes sont inefficaces et illégales

paru le 29/03/09 sur www.voltairenet.org

par Martin Scheinin
Professeur de droit international public à l’université européenne de Florence (Italie)
et à l’Åbo Akademi (Finlande).Rapporteur spécial du Conseil des droits de l’homme de l’ONU.


Le présent article est extrait du rapport présenté par le Rapporteur spécial sur la promotion et la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste lors de la Xe session du Conseil des Droits de l’homme de l’Organisation des Nations Unies (cote : A/HRC/10/3, 4 février 2009).


Les pouvoirs renforcés donnés aux agences de renseignement et la nécessité de mécanismes de responsabilisation ex ante

En termes généraux, la principale fonction des agences de renseignement est de détecter les menaces potentielles pour la sécurité nationale, y compris les menaces terroristes, en réunissant des données et des informations sans alerter ceux qui sont surveillés et en utilisant diverses techniques d’investigation spéciales telles que surveillance secrète, interception et contrôle des communications (électroniques), perquisitions secrètes de locaux ou de biens et recours à des agents infiltrés. Ces techniques d’investigation sont des mesures que les États peuvent utiliser efficacement pour lutter contre le terrorisme international. Leur justification peut être vue dans l’obligation positive qui est faite aux États, dans le droit international des droits de l’homme, de prendre des mesures préventives pour protéger des individus dont on sait ou dont on soupçonne que la vie ou la sécurité peuvent être menacées par les agissements criminels d’autres individus, y compris des terroristes.

1. Un cadre législatif pour les techniques d’investigation spéciales

Un premier élément indispensable pour faire en sorte que les États et leurs agences de renseignement soient tenus de rendre compte de leurs actions consiste à mettre en place un cadre législatif à la fois spécifique et complet qui définisse le mandat des agences de renseignement et précise leurs pouvoirs spéciaux. Sans ce cadre, les États ne pourront pas respecter leur obligation, en vertu des traités internationaux relatifs aux droits de l’homme, d’assurer la jouissance effective des droits fondamentaux. On trouve un exemple de meilleure pratique dans les dispositions très détaillées régissant chacune des techniques d’investigation que les services de renseignement néerlandais peuvent utiliser.

Les approches suivies par les États pour définir les mesures et les techniques requérant une décision de justice varient quelque peu selon la portée et la force des droits constitutionnels reconnus dans l’État concerné, et en particulier selon la portée du droit à la vie privée. On peut considérer que le simple fait de créer une fiche de renseignement personnelle, thématique ou se rapportant à une organisation ne soulève pas de problème de droits de l’homme si l’on soupçonne que quelqu’un prépare un acte terroriste.

À cet égard, le Rapporteur spécial souligne toutefois que les informations recueillies pour le « renseignement stratégique » (c’est-à-dire les informations obtenues par les agences de renseignement à des fins stratégiques) ne doivent pas être utilisées dans les procédures devant les tribunaux s’il n’y a pas un contrôle judiciaire des mesures visant des individus identifiés nommément. Le Rapporteur spécial jugeait préoccupant que dans différents tribunaux, la ligne de démarcation entre ces renseignements stratégiques et les éléments de preuve se soit estompée au profit de diverses formes d’« impératifs de sécurité nationale ». Il faut que les autorités judiciaires approuvent une technique d’investigation spéciale pour que les résultats obtenus au moyen de cette technique puissent être admis comme éléments de preuve par les tribunaux.

Les États peuvent avoir recours à certaines mesures préventives, comme surveillance secrète ou interception et contrôle des communications, à condition que ces mesures soient ponctuelles et exécutées sur mandat décerné par un juge si des motifs raisonnables et suffisants ont été produits, et si certains faits en relation avec le comportement d’un individu justifient de le soupçonner d’être en train de préparer un attentat terroriste. Cette démarche préventive fondée sur le renseignement cherche à anticiper plutôt qu’à contourner les procédures judiciaires et elle peut offrir un moyen approprié, raisonnable et proportionné afin d’identifier des risques ou de préciser les soupçons qui pèsent sur une personne suspectée de préparer un acte terroriste. Les États doivent savoir, toutefois, que la première phrase du paragraphe 1 de l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques est applicable dans toute matière juridictionnelle et qu’elle exige que le principe fondamental du droit à un procès équitable soit respecté.

Bien qu’il n’existe pas de norme générale dans le droit international qui interdise ou limite expressément la recherche des renseignements, il est indispensable que les États clarifient les « critères de seuil » qui peuvent amener une agence de renseignement à s’engager dans toutes sortes d’actions pouvant porter atteinte aux droits de l’homme, qui vont de l’extraction de connaissances à partir de données jusqu’à des actions clandestines. En précisant clairement les pouvoirs conférés par la loi aux agences de renseignement, on peut aussi mieux faire la distinction entre les tâches des agences de renseignement et celles des organes chargés de faire respecter les lois. Faute de ces distinctions claires, le cadre de responsabilisation sera mal défini et il y aura un risque que des pouvoirs spéciaux soient utilisés dans des situations ordinaires où la population n’est pas exposée à une menace grave.

2. Les critères pour recueillir les renseignements : le problème de l’extraction de connaissances à partir de données et du partage des données

Les agences de renseignement utilisent de plus en plus l’extraction de connaissances à partir de données (en anglais « data mining ») en croisant plusieurs bases de données en fonction de certaines variables, ce qui estompe la ligne de démarcation entre une surveillance ciblée acceptable et une surveillance de masse problématique et assimilable à une ingérence arbitraire ou illégale dans la vie privée. L’extraction de connaissances à partir de données comporte en effet un risque intrinsèque d’« inclusivité excessive » (les informations sont recherchées parce qu’elles peuvent être utiles, plutôt que dans un objectif défini), dans la mesure où les capacités techniques offertes par cette méthode peuvent inciter celui qui l’utilise à élargir la définition de ce qui est considéré comme suspect.

À cet égard, le Rapporteur spécial réitère ses recommandations sur la question de l’établissement de profils raciaux ou ethniques. Si l’extraction de connaissances à partir de données n’est pas prohibée en tant que telle, elle ne doit pas inclure des variables ayant pour effet de porter atteinte au droit à la non-discrimination. Le logiciel d’extraction de connaissances à partir de données pour l’« analyse des sentiments », qui extrait de documents non structurés générés par des personnes sur l’Internet des opinions et qui en fait la synthèse afin d’établir un profil terroriste, méthode apparemment utilisée par les agences de renseignement en Allemagne, au Canada, en Chine, aux États-Unis, en Israël, à Singapour et à Taïwan, ne doit pas aboutir à priver des personnes de liberté ou à les inscrire sur des « listes de surveillance » qui peuvent leur poser des problèmes pour voyager en avion, faire des opérations bancaires ou travailler dans des aéroports ou encore dans des lieux où des substances radioactives sont utilisées, comme les hôpitaux.

Outre les problèmes fréquents liés à la mauvaise qualité des données, qui peuvent être mal enregistrées, mal interprétées ou périmées quant elles sont croisées avec d’autres bases de données, il est très inquiétant que des personnes innocentes soient identifiées comme des terroristes potentiels. Pour le Rapporteur spécial, ces défauts potentiels dans la collecte des données sont d’autant plus préoccupants que l’on facilite toujours plus le partage des données personnelles entre les agences de renseignement et les organes chargés d’assurer le respect des lois, au niveau national et aussi dans le cadre bilatéral ou multilatéral comme celui de l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord (OTAN) ou de l’Organisation de coopération de Shanghai.

À titre de meilleure pratique en général, le Rapporteur spécial invite les États Membres à adopter des législations qui reprennent les principes fondamentaux en matière de protection des données établis dans des documents comme les Principes directeurs pour la réglementation des fichiers personnels informatisés, adoptés par l’Assemblée générale dans sa résolution 45/95. Le premier de ces principes dit ceci : « Les données concernant les personnes ne devraient pas être obtenues ou traitées à l’aide de procédés illicites ou déloyaux, ni utilisées à des fins contraires aux but et aux principes de la Charte des Nations Unies ». Ceci implique l’obligation pour tous les États Membres de promouvoir et de respecter les droits de l’homme. Le Rapporteur spécial souligne que les possibilités de dérogation aux principes d’exactitude (art. 2), de finalité (art. 3) ou d’accès (art. 4) devraient être interprétées dans un sens étroit. Il appelle en particulier l’attention des États sur le principe 5 (non-discrimination, art. 5) où il est dit que les données « pouvant engendrer une discrimination illégitime ou arbitraire, notamment les informations sur l’origine raciale ou ethnique, la couleur, la vie sexuelle, les opinions politiques, les convictions religieuses, philosophiques ou autres, ainsi que l’appartenance à une association ou un syndicat, ne devraient pas être collectées » et par conséquent ne devraient pas être partagées non plus. Les dérogations au principe 5 ne peuvent être autorisées que dans les limites prévues par la Charte internationale des droits de l’homme et les autres instruments pertinents dans le domaine de la protection des droits de l’homme et de la lutte contre la discrimination. Dans ce contexte, le Rapporteur spécial est très préoccupé par le partage des données et des informations entre les agences de renseignement en Chine, dans la Fédération de Russie, au Kazakhstan, en Ouzbékistan, dans la République kirghize et au Tadjikistan dans le cadre de la Convention de Shanghai pour la lutte contre le terrorisme, le séparatisme et l’extrémisme. Cet échange de données et d’informations n’est soumis à aucun contrôle véritable et il n’est pas assorti de clauses de sauvegarde pour protéger les droits de l’homme.

Le Rapporteur spécial se réfère aux meilleures pratiques, où la communication et la réception des données entre agences de renseignement et leur utilisation ultérieure sont réglementées par des accords écrits entre les autorités compétentes. Selon ces bonnes pratiques, ces accords peuvent être soumis à des organes de contrôle qui entreprennent, idéalement, une procédure de vérification en bonne et due forme de l’agence de renseignement étrangère concernée avant que les autorités puissent conclure un accord de ce type. Ce processus de vérification peut comporter des visites sur place et des consultations avec des organisations non gouvernementales locales pour mieux connaître le bilan de l’agence en question dans le domaine des droits de l’homme.

3. Pouvoirs exceptionnels pour les arrestations, les détentions et les interrogatoires

Après les événements du 11 septembre 2001, certains gouvernements ont soutenu qu’il n’était plus possible de délimiter clairement les pouvoirs des agences de renseignement et ceux des organes chargés de faire respecter les lois, faisant valoir que vu le caractère extraordinaire des menaces terroristes actuelles les agences de renseignement devaient être dotées de pouvoirs nouveaux pour interroger des individus, les arrêter et les placer en détention. Le fait de doter les agences de renseignement de pouvoirs pour interroger, arrêter et mettre en détention des personnes n’est pas en tant que tel une violation du droit international, à condition que ces agences respectent toutes les normes relatives aux droits de l’homme pertinentes concernant l’arrestation et la détention, ainsi que les dispositions constitutionnelles et autres qui s’appliquent dans le pays aux organes ordinaires chargés de faire respecter les lois. Toutefois, le Rapporteur spécial juge préoccupant que dans plusieurs pays ce transfert de pouvoirs des organes chargés de faire respecter les lois aux agences de renseignement pour contrer et prévenir les menaces terroristes vise à contourner les garde-fous nécessaires dans une société démocratique, avec ainsi un abus du secret usuellement légitime des activités de renseignement. Ce transfert de pouvoirs risque, à terme, de mettre en danger l’état de droit, dans la mesure où la délimitation entre la recherche de renseignements et la réunion d’éléments de preuve sur des actes délictueux s’estompe de plus en plus. On voit donc que les États commencent à préférer utiliser des éléments d’information confidentiels obtenus par des agents de renseignement dans des procédures administratives, plutôt que d’essayer de démontrer la culpabilité au-delà du doute raisonnable dans un procès pénal. Vu les limitations intrinsèques du renseignement de sécurité, il ne doit pas être pris de mesures préventives qui privent une personne de liberté en se fondant uniquement sur le renseignement. Il faut, dans ces cas-là, que les renseignements soient transformés en éléments de preuve concrets dans un certain délai afin que l’intéressé puisse contester les éléments de preuve qui l’incriminent. Si les renseignements ne peuvent pas être transformés progressivement en éléments de preuve, ou si l’État n’obtient pas de nouveaux éléments de preuve, les mesures préventives doivent être levées.

Dans certains pays, les agences de renseignement ont acquis le pouvoir légal d’arrêter et de détenir des personnes soupçonnées d’avoir des informations sur des activités terroristes. La détention préventive pour des raisons de sécurité publique, y compris pour interroger des personnes à des fins de renseignement, peut dans des circonstances exceptionnelles être considérée comme une restriction du droit à la liberté qui est proportionnée, à condition qu’elle ait un fondement clair et accessible dans la loi, que l’intéressé ait été informé des raisons de sa détention et qu’un tribunal puisse statuer sur la légalité de celle-ci. La détention ne doit pas être arbitraire, et une réparation doit être prévue en cas de détention injustifiée. Le Rapporteur spécial s’inquiète que des personnes soient détenues pendant une longue période dans le seul objectif d’obtenir des renseignements ou pour des motifs vagues au nom de la prévention. Ces situations constituent une privation arbitraire de liberté. L’existence de motifs justifiant une détention prolongée devrait être déterminée par un tribunal indépendant et impartial. La détention prolongée de personnes déclenche pour les autorités l’obligation d’établir sans délai si des soupçons de nature criminelle peuvent être confirmés et, dans l’affirmative, d’inculper le suspect et de le traduire en justice. L’internement « administratif » pur et simple d’une personne dans le seul but d’obtenir des renseignements serait illégal.

Le Rapporteur spécial est très préoccupé par les situations dans lesquelles les agences de renseignement disposent de pouvoirs d’arrestation et de détention, mais en toute impunité dès lors que leurs actes ne sont pas assujettis à un contrôle juridictionnel effectif. En Algérie, par exemple, la Direction du renseignement et de la sécurité (DRS) détient et interroge des personnes soupçonnées de posséder des informations sur les activités terroristes de groupes armés actifs en Algérie ou de réseaux terroristes internationaux actifs à l’étranger. Les articles 12 et 16 du Code de procédure pénale stipulent que, dans l’exercice de ses fonctions, la DRS opère sous l’autorité d’un procureur. Toutefois, il est rapporté qu’en réalité la DRS opère sans aucun contrôle civil. À la différence des cas où les policiers ou les gendarmes procèdent à des arrestations, les procureurs ne semblent pas informés des arrestations auxquelles la DRS a procédé. Apparemment, les procureurs n’utilisent pas leurs prérogatives pour ordonner des examens médicaux, pour inspecter les casernes utilisées pour les gardes à vue, ou pour vérifier les informations rendant compte de l’arrestation, des interrogatoires et de la remise en liberté de personnes aux mains de la DRS. Le Rapporteur spécial craint que ces circonstances aggravent beaucoup le risque que ces personnes soient détenues de façon arbitraire, ou risquent d’être victimes d’actes de torture ou autres traitements inhumains.

Le Rapporteur spécial est très préoccupé par la situation au Maroc, en Jordanie et au Pakistan, par exemple, où les pouvoirs conférés en matière de détention et d’interrogatoire aux services de renseignement dans le cadre des opérations et enquêtes antiterroristes n’ont pas de base statutaire claire. Le fait d’arrêter et de détenir des personnes pour des motifs qui ne sont pas clairement établis dans le droit interne est une violation du paragraphe 1 de l’article 9 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Sans un cadre juridique, il y a un danger que les services de renseignement arrêtent des personnes sur la base de simples suppositions, ne reposant éventuellement que sur un schéma de « culpabilité par association ».

Le Rapporteur spécial relève que depuis septembre 2001 la recherche de renseignements est de plus en plus souvent externalisée et confiée à des entreprises privées. Si l’implication d’acteurs privés peut être nécessaire sur un plan technique pour avoir accès aux informations (par exemple pour la surveillance électronique), il y a de bonnes raisons d’éviter si possible de recourir à cette forme de sous-traitance pour interroger des personnes privées de liberté. En effet, la formation inadéquate, l’introduction de la notion de profit dans des situations qui prêtent à des violations des droits de l’homme et la faible probabilité, le plus souvent, que ces sous-traitants doivent rendre des comptes à des instances juridictionnelles et parlementaires amènent à conclure que les activités de renseignement qui peuvent affecter la vie, l’intégrité physique ou la liberté des individus devraient rester de la compétence exclusive de l’État. Si les États décident toutefois de sous-traiter à des entreprises militaires et de sécurité privées, ils devraient au moins se conformer aux dispositions du Document de Montreux sur les obligations juridiques pertinentes et les bonnes pratiques pour les États en ce qui concerne les opérations des entreprises militaires et de sécurité privées opérant pendant les conflits armés, conçues pour être appliquées même dans les situations difficiles de conflit armé.

4. Mécanismes de contrôle et d’examen des agences de renseignement

En tant que principal bénéficiaire des informations obtenues grâce au renseignement, l’exécutif doit superviser et diriger effectivement les activités des services de renseignement. Ces directives devraient être mises par écrit, et indiquer de manière détaillée les activités que ces services peuvent, ou ne doivent pas, entreprendre et les personnes visées. Il s’agit en effet non seulement d’assurer le contrôle et la surveillance des services de renseignement, mais aussi de prévenir toute prétendue « possibilité plausible de nier » pour l’exécutif et d’engager la responsabilité de ce dernier en cas d’abus. Le Rapporteur spécial souligne, dans ce contexte, qu’il ne faut autoriser les actions clandestines que dans la mesure où elles cadrent avec les obligations des États dans le domaine des droits de l’homme, pour des raisons non seulement légales et morales, mais aussi liées au renseignement lui-même.

L’autorisation donnée à des services d’assassiner, d’enlever ou de détenir de manière arbitraire des personnes soupçonnées de terrorisme ne peut jamais être justifiée comme une démarche antiterroriste préventive, légitime et axée sur le renseignement. Il est tout aussi manifeste que le fait d’autoriser à arrêter et à incarcérer dans des lieux secrets des détenus de grande importance ou à infliger à des suspects des traitements inhumains et dégradants, en les qualifiant de « techniques d’interrogatoire renforcées », pour obtenir des renseignements est une violation du droit international. Le Rapporteur spécial souligne à cet égard que l’« argument de nécessité » comme il est connu dans le droit pénal de certains pays ne doit jamais servir de politique ou de justification ex ante pour utiliser des techniques d’interrogatoire prohibées − même dans les situations dites de « bombe à retardement ».

Plusieurs États ont établi des instances permanentes indépendantes, par exemple inspecteurs généraux, commissaires judiciaires ou vérificateurs, pour contrôler, dans le cadre de règles écrites ou d’arrangements administratifs, si les services de renseignement respectent leurs devoirs. Ces instances peuvent jouer un rôle de mécanismes d’alerte précoce en signalant à l’exécutif les problèmes potentiels, ce qui renforce la responsabilisation. Il peut être demandé par exemple à ces instances de faire rapport tous les six mois au minimum aux organes exécutifs pertinents sur les activités des agences en question et sur les faits nouveaux qui les concernent. Pour s’acquitter correctement de cette fonction, ces organes doivent avoir accès sans restriction à tous les dossiers, locaux et personnels de l’agence ; c’est le cas par exemple au Canada, en Afrique du Sud et dans divers pays d’Europe. Une supervision spécifique et suivie est clairement préférable à des investigations ponctuelles effectuées par une autorité de supervision générale. Une tâche spécifique incombe au parlement national, qui dans le domaine du contrôle du renseignement doit jouer son rôle traditionnel consistant à faire en sorte que l’exécutif et ses services rendent des comptes aux citoyens. Dans la pratique, il existe de multiples formes d’instances de contrôle parlementaire, qui ont toutes des caractéristiques différentes en fonction des constitutions et des traditions juridiques nationales.

Même si le Rapporteur spécial sait qu’il est difficile d’arriver à trouver une meilleure pratique universelle dans ce domaine, il fait remarquer que la Norvège a un système de contrôle parlementaire qui contient au moins des éléments de meilleure pratique puisqu’il comporte un objectif explicite en relation avec les droits de l’homme, à savoir « contrôler et prévenir tout acte d’injustice à l’égard de quiconque » et « veiller à ce que les activités ne sortent pas du cadre du droit écrit, des directives administratives ou militaires et du droit jurisprudentiel. ». En outre, il existe une commission de contrôle parlementaire composée de sept membres, qui sont nommés par le Parlement mais qui ne sont pas nécessairement affiliés à des partis politiques. Ceci permet d’éviter que la Commission soit instrumentalisée à des fins politiciennes, et de garantir le niveau de compétence élevé et la crédibilité des experts qui en sont membres. La Commission comprend un secrétariat constitué de trois juristes et d’une secrétaire, tous au bénéfice d’une autorisation de sécurité. Les membres de la Commission peuvent exiger la présentation d’informations sur toutes les questions relevant de leur mandat. Dans l’exercice de son mandat, la Commission a accès aux archives et dossiers, aux locaux et aux installations de toutes les branches de l’exécutif et de l’agence de renseignement.

Si le contrôle est organisé de manière fractionnée, c’est-à-dire si des organes de contrôle ne sont chargés de surveiller qu’une partie de la communauté du renseignement, certains problèmes de nature transversale échapperont à leur vigilance. Les organes de contrôle avec un mandat thématique sont par conséquent mieux équipés en général face au chevauchement croissant des fonctions et au renforcement de la coopération et du partage des informations entre diverses agences gouvernementales. L’organe de contrôle norvégien a ainsi pour mission de suivre l’ensemble des « activités de renseignement, de surveillance et de sécurité menées par l’administration publique, ou sous le contrôle ou à la demande de celle-ci ».

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